傍論(2)

ところで日本法ではどうかというと、判例は「事実上の拘束力」を持つに過ぎないと言われるのが一般的である。つまり、法律上は下級審も過去の判例と異なる判断を自由になし得るのだが、それで負けた側の当事者は不満を抱くのでおそらく控訴・上告されて最高裁まで行き、そして一般的には最高裁は過去の自らの判断を維持するであろうから原審は覆されることになる。それでは下級審の裁判官の人事評価に差し障るのでげふんげふん いやどうせ同じ結果になるのであれば不経済であるし法的安定性に関する信頼も損ねるので、普通は過去の判例と同様の判決を出そうとするであろう。つまりすべては確率の問題であり、絶対的な、あるいは法律上の効果ではない。従って、「より正確にいえば、裁判官は「最高裁判所のするであろう判断」に拘束されるのであって、判例はこれを予測するための――重要な――資料として意味をもつのであり、判例が直接裁判官を拘束するのではないということが明らかになる。ただ、一見判例そのものが拘束するようにみえるため、一般に「判例の拘束力」と呼ばれているにすぎない」(中野他前掲、22頁)と、裁判官経験者も語るということになるわけだ。

かつ、現実にはそうも言えないとも指摘されている。つまり第一に、上級審で覆されるような判決を出した裁判官がその後人事的に冷遇されているかというとそうでもないという研究もある。というかまあ「迷うのも仕方ねえな」という事例と「なんでこれそうなるか」というパターンでは違うという話らしく、まあそうやなと思わなくもない。第二に、最高裁判所が過去の判例を変更した事例を調査すると、多くでは下級審がすでに過去の最高裁判例と異なる判断を示しており、それを最高裁が追認する形になっていると指摘されている(西野喜一)。つまり、実際には日本の下級審裁判官はある程度判例から自由であり、かつ先例を覆した勇気ある判断が少なくともある程度評価されているということもわかる。もちろん、イングランド法の「先例拘束性の原理」は日本にはないので、最高裁は最高裁自身の判例を(大法廷審理を経る必要があるにせよ)自由に変更することができる。日本ではそもそも、《判決理由》が拘束力を持っているとも言いにくいのである。

それどころか、実は《傍論》の方が重要なケースすらあり得る。典型は上掲の朝日訴訟判決であり、判決を導く最低限の根拠としては不要であるにも関わらずなぜ《傍論》として生活保護給付水準に関する憲法判断を付け加えたかと言うならば――前掲中野他はこの点に関する言及をあえて避けているけれども――「次はこうするぞ」というメッセージという理解が、おそらくもっとも適切であろう。最高裁自身の判断を示すことによって下級審裁判官に将来の判決を予測する根拠を与えるとともに、立法府に対して法改正を促すような意味をこのような《傍論》が持っていたとすれば、実はむしろ最高裁の最終的な判断を予測するための資料としては、凡百の事件の《判決理由》よりもこのような《傍論》の方が重要かもしれないのである。

というわけで、そもそも《判決理由》と《傍論》の区別を自明なものであるかのように看做したり、その両者の間で法的効果に大きな差があるかのように言うことが間違いである。日本法においては、両者を厳密に区別する実質的意義はそれほどないというのが、一応のお答えになろう(正確に言えば、もちろん上告の根拠たる「判例違反」になるのかなどの問題があるので意義がないわけではないし、従って特に重要事件の《判決理由》がどの部分に限られるかということは学術的にも実務的にも関心や議論の対象になるのであるが、イングランド法のようには、あるいは巷間しばしば言われているようには、重要ではないよという話である)。この稿さらに続く。