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ようやく話が戻ったかな、と思った矢先に内田先生がまたダメだ。というかご本人が「伝統的な護憲論がぱっとしないのは、そこに戦略的な視点が欠けているから」とお書きなのだが(つまりご本人のものはそうではないと主張されたいのだろうが)、その文章が敵のいない場所を撃っているというのは「空文の効用」を自ら立証しようというライブパフォーマンスだったりするんだろうか。
全体を通して内田氏は、どうも改憲論者というのは憲法9条を廃止して戦争をしたい人のことだとお考えのようである。憲法改正によって「軍事的フリーハンド」を確保すると書かれている点からもそれは言える。いやもちろんそういう人もいるだろう。それは認める。しかし現実の問題として決して多くはないし、また改憲論者とよく言われている勢力がそのような主張をしているわけでもない。
憲法9条は、第1項の定める国際紛争を解決する手段としての戦争・武力行使の放棄と、その手段としての第2項・戦力と交戦権の放棄からできている。そして後者は、前者の目的を達成するための必然的な条件ではない。戦力を持ったとしてもその行使目的を限定すれば、第1項を守ることができる。現実に提案されている改憲案も、多くはこのようなものである。例えば衆院憲法調査会の最終報告書において「多く述べられた」とされている内容は「戦争放棄の理念を堅持し、平和主義を維持」しつつ「自衛権の行使として必要最小限度の武力行使を認める」というものだから、2項の廃止ないし修正提案ではあるが1項には手を付けていない。これが実現されても日本が(憲法の上で)「戦争のできる国」になるわけではないのだ。
この点に関する誤解は、内田氏が引用した平川氏の文章にも共通している。そこでは憲法改正によって日本が軍事大国化する、そのことをアジア諸国は望んでいないと言うのだが、事実としての軍事力の多少を言うなら日本はすでにそれなりの軍事大国である。その武力がどのように行使されるかということで言えば上述の通り、多数が求めている憲法改正を行なったところで何が変わるわけでもない。非武装中立主義という、現に我々がやっているわけでもなければ実行する気のある人間も皆無に近い選択肢が否定されるというだけのことである。
改正してもあまり何も変わらないならそのメリットは何かと、内田氏は反問するかもしれない。それは内田氏が前回無視し、今回もきれいに無視されている、国家権力に対する制約という問題である。まず「武力行使の是非」といっても、想定されるその水準は多様である。段階を追って挙げれば、(0)完全な非武装・(1)純粋な自衛のみ許容・(2)国連と紛争当事者が認めている場合のPKO許容・(3)国連で認められていれば当事者に異論があっても介入を許容・(4)主要国の合意があれば平和維持のための介入を許容・(5)自国のみの判断で平和維持のための介入を許容・(6)国権の発動としての戦争を許容、という感じになろうか。
内田氏は日本が過去60年間戦争をしないできたと言う。古典的な「国際紛争を解決する手段」としての「国権の発動たる戦争」については、その通りである。しかしその定義によれば、そもそも世界でもこの間戦争はあまり起きていない。湾岸戦争もイラク戦争も、このような意味での「戦争」ではない。前者はわりと堂々と、後者も少なくともアメリカの主張としては、平和回復のための国際的な武力介入であり、特定国家の政策目的達成の手段ではない(湾岸はまあ(3)、イラクは(4)と(5)の中間くらいだろうか)。逆に、何らかの国際的な正統性が与えられたとしても武力を用いれば戦争だと言うのなら、日本はすでに戦争を行なっていることになる。カンボディアやゴラン高原、さらにサマワに行ったのは何だと言うのだろうか。
さてところで、日本国政府はこのうちどこまでを許されているのだろうか。憲法を素直に読んだ場合、それは(0)である。ちょっと凝った読み方をすれば(1)になるかもしれない(9条2項が「前項の目的を達するため」と言っているので、国権の発動たる戦争に関係しない範囲の武力保持は可能と解する)。だが(2)から(6)のあいだのどこにラインがあるかは導けない。現実には日本はイラクにおいてすでに(4)の手前まで進んでしまったわけだが、その手前に線を戻したいとしても、あるいはまあ(5)の前にしておこうと思ったとしても、それを憲法条文から立証することはできない。逆に言えば日本ではすでに憲法に書かれていない事柄が起きており、事実として実現させればそれでいい、ようにも見える。問題は、そのためのハードルは憲法改正よりはるかに低い点にある。憲法改正を否定したことによって書いていないことが起き得るという解釈改憲の可能性が生まれ、現にそれを活用して国家権力の行使可能性が拡張されてしまっている。次に政府が(5)をやりたいと言ってきたとき、憲法と事実の乖離を許容してしまった内田氏は憲法を援用することができない。もちろんそれは賢明でないと政治的に主張することはできるだろう。しかし相手はすでに多数を占めたから政権を握っているのである。
無論、憲法に書いておけばそれに違反する政権が絶対に現れないということではない。「憲法にこうある」というのは、多数を占めた人々への説得の手段であるに過ぎない。しかしそのような説得が機能するためには、憲法にあることは全員が守り、それによって裏切られることがないという信頼が必要である。事実との乖離は、この信頼を損ない、結果的に憲法という説得の手段を死なせてしまう。「護憲派」であるという内田氏は、実はそれを殺したいのだ。
また、内田氏の言うように「戦争をできるだけ減らす」ことが目標としてもその手段は多様であり得る。戦争・軍隊を放棄するという選択肢が平和につながっているかどうかは、もちろん外部の状況と反応に依存するからだ。「日本には軍隊がない、だからウチも軍備を減らそう」と思ってくれるか、「日本には軍隊がない、だから攻めるなら今だ」と思うかは、我々の決断で左右し得る事柄ではない。それは、「人を殺すと3年以上の懲役ですよ」と言ったときに「ならやめよう」と思うか「そのくらいならやろう」と思うかが確率的にしか予測できないことと同じである。だとすれば、そのように状況依存性の高いものを非常に改正の困難な硬性憲法に書き込むべきではないというのが、師匠・井上達夫の主張である(『論座』2005年6月号)。
このように相手方の反応を考慮するとき、実は内田氏が擁護する「空文」は最悪の選択肢である。日本という国は、憲法では軍備を持たないと言いながら実際には保有している(としか私には言いようがない)。つまり日本の憲法は政府の行動に対する法的抑制として機能しておらず、その内容を我々が信頼することもできないと判断されるだろうからだ。その口で日本が何を言おうが——我々は平和主義者ですとか、武力行使の意志はありませんとか——誰がそれを信用するのか(*1)。
さて最初に述べたように、内田氏は敵のいない場所を撃っている。現実には多様である改憲論を「戦争解禁」という一部に押し込め、それを否定することですべてを否定できたかのように装うこのような手法をポラライズという。しかし思うに、内田氏の魅力はそのポラライズにある。「会議に出ると、世の中には三種類の人間がいるということがよくわかる」というのは、もちろん現実の人間がそれらのカテゴリに完全におさまるわけではないから無根拠な断定である。だがそのポラライズが事柄の本質を突いているときに、それはアフォリズムとなる。氏の手並みはその本質の切り出し方にある。
だが問題は、おそらく法というものがそのような手法に本質的に向いていない点にある。法学は条件分けの美である。ある法的効果が認められるための要件を微に入り細をうがち論じる。ある種の極致は刑法学にあり、「誤ってライフルで撃ってしまいせいぜい15分程度しか生きられない重傷を負わせたところ、被害者があまりに苦しんでいるので気の毒になって射殺したらそれは業務上過失致死罪か、業務上過失致死傷害+殺人罪なのか」(*2)とか「死刑執行人Yが、殺人犯Aの死刑執行ボタンを押そうとした瞬間に、Aに息子を殺された父親Xが、Yを突き飛ばして代わりにボタンを押した場合、たとえ、父親Xが押さなくとも同時刻にAは死んだと考えられる。この場合Xの行為と死の結果について条件関係は存在するのであろうか」(*3)とか、真剣に議論している。そこに言って「刑法の目的は犯罪を減らすことである」とか言おうものなら、「犯罪の定義を述べてみろ」とか「件数は少ないが重大犯罪ばかりなのと、軽犯罪が多発するのと、どちらがマシな社会状態か」とか「その目的のためなら生来的に犯罪性向が高いと証明された人間を予防的に射殺することも許容されるのか」とか責められるにきまっているのである。内田氏のアフォリズムはこのような議論にまったく対応できない。それが批判ないし破壊のための道具であって、建設のためのものではないからである。
向かないものをやっているからおかしくなる。内田氏に似合うのは「護憲論」を元気よく語ることではなく、護憲論と改憲論の双方にある(だろう)まやかしと偽善をアフォリズムによって突くことである。決して悪く言っているのではないことは、氏ぐらいの人にはおわかりいただけるだろうと思う。
ところで結構前のエントリにトラックバックが来て何だろうと思ったら田島正樹先生ブログ開設のお知らせでした(「ララビアータ: 田島正樹の哲学的断想」)。ううう、こわいよう。
(*1) 念のために言うとこれはおそらく憲法9条に対する過大評価である。日本国憲法を読んだことがあるという人間が日本以外にどれだけいるかについて、少なくとも一般人の水準に関しては私は相当に否定的である。ウチの法学部の志願者だって全部読んだ人間めったにおらんもんな。
(*2) 最高裁昭和53年3月22日
(*3) 前田雅英『刑法総論講義 第2版』東大出版会1994、p. 225。
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さて、内田さんの「2005年05月16日 空文の効用」というエントリーに対する批判を論理的に考察してみようかと思う。対象とするのは、「フォロー^2」というエントリーだ。この中に現れ 続きを読む
敢えて言うまでもないでしょうが、井上達夫の『論座』の記事との対比で言えば、内田氏の当該エントリでの議論は、よりよく解釈(いや翻訳)すれば、長谷部氏のプリコミットメント論からの9条擁護と軌を一にするのではないかと思います。9条改正で、外交や軍事についてろくな考えも持たない有象無象とそれに便乗する政治家の跳梁跋扈を助長し、なしくずしに十分な戦略も持たずに戦争へなだれ込む危険をおかすより、現状維持のほうがましで、9条は前者のリスクを予め回避するためにこそある、というわけです。もちろんこの話は、今の軍事外交政策が「なしくずし」でない、あるいはよりましな「なしくずし」であることを前提としていますし、井上からの「現実への倫理的タダ乗り」への非難に対して、「現実」を批判する「理念」を「忘却」する「愚鈍さ」の下で、開き直るものでしかありませんが。
しかし、民主政が本質的に外交下手であることを看破し、連邦制の下で、国内政治における民主的政治過程における権力の規制と外交との住み分けを図ったアメリカ憲法体制を、「政治の集中」などの概念により評価したトクヴィルは、このような議論状況をみてどう思うでしょうかね。
>(*2) 最高裁昭和53年3月22日判決(刑集32・2・381)はこの事例で後者を採用した。
判決でなくて決定では。それと、最決が採ったのは、業務上過失傷害罪+殺人罪ではないでしょうか。
全体の論旨に全然影響ありませんが、いちおう。
>よこはまさん
というわけで整合性のもたらす信頼可能性の議論は飛んでしまいますし、そもそも「死者の支配」批判にはどう答えるのかとも思うわけです。やれやれと。
>runさん
ご指摘の通りでありますのでお詫びして訂正いたします。後者は私の単純なタイプミス、前者は前田・刑法総論講義(第2版)p. 223の誤植に由来するものであります。
ご指摘ありがとうございました。